ОПЦИОН

Фантомный опцион

Наша команда готова составить для вас полный комплект документов для применения поощрительной системы Фантомных опционов:

1) Трудовой договор, дополнительное соглашение;

2) Гражданско-правовой договор;

3) Положение о фантомных опционах;

4) Корпоративный договор;

5) Изменение Устава о непропорциональном распределении прибыли

Стоимость полного комплекта документов: 210 тысяч рублей.

Опцион

Это право, предоставленное на определённый период времени одной стороной (Продавцом опциона) другой стороне (Покупателю Держателю опциона), на заключение или исполнение договора в срок и на условиях, указанных в соответствующем опционном соглашении. При этом возможность реализации такого права зависит от волеизъявления Держателя опциона и может быть поставлена в зависимость от наступления определенного таким соглашением условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон.

Основные «признаки» опциона

• Право (не обязанность обязательство)

• Срочный характер действия

• Зависит только от воли держателя опциона

• Может быть заключен «под условием»

• Возмездность (если не предусмотрено иное)

Конструкция опциона базируется на таких понятиях как оферта и акцепт.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Принятие предложения осуществляется посредством ее акцепта получившим оферту адресатом. Стороны опциона часто называют ОФЕРЕНТ и АКЦЕПТАНТ.

«Классические» виды опционов:

Опцион «колл» call option:

• держатель колл опциона приобретает право требовать продажи ему оферентом своих долей в ООО (или право приобрети доли)

• держатель колл опцион покупатель, то есть лицо, приобретающее доли в ООО, а оферент продавец, который обязан их продать

Опцион «пут» put option:

• держателю пут опциона приобретает право требовать выкупа (его долей в ООО оферентом (или право продать)

• держатель пут опциона продавец, который вправе потребовать выкупить его доли ООО, и оферент покупатель обязан их приобрести.

Как было до 2015 года с опционами в российском праве:

• Условные сделки (ст 157 ГК РФ)

• Предварительный договор

• Отказ от права

• Включение опционных условий в корпоративные договоры SHA регулируемые иностранным правом на уровне иностранных холдинговых компаний.

C 1 июня 2015 года в ГК РФ появляются две новые статьи:

Статья 429 2 «Опцион на заключение договора»

«В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом».

Статья 429 3 «Опционный договор»

«По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если  управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается».

Сферы применения опционных конструкций

Фондовый рынок

Корпоративное право:

- M&A сделки;

- Корпоративные договоры:

• механизм разрешения тупиковых ситуаций dead loсks и (корпоративных конфликтов

• «штрафные» опционы

• способ присоединения к бизнесу или выхода из бизнеса на заранее согласованных условиях

• иное

- Инвестирование бизнес проектов, включая венчурное

- Корпоративное структурирование (владение/управление через «номинала»)

- Опционы для менеджмента и сотрудников при достижении KPI и др

Договорное право:

- Альтернатива предварительному договору;

- «Надстройка» к сделке;

- «Квази» заем (схож по смыслу со сделками РЕПО);

- Обеспечение исполнения обязательств: например Заем/ДКП, Проценты/Аренда (с обратным выкупом) Залог/Опцион

- Иное.

«ФАНТОМНЫЕ» опционы не опционы

«ФАНТОМНЫЕ» опционы мотивационные и/или стимулирующие программы для работников.

Применение основных видов опционов:

• Колл опцион

• Пут опцион

и их комбинаций.

Применение опционов в сделках M&A TAG ALONG OPTION:

• право остающегося участника присоединиться к продаже продающим участником принадлежащих ему долей ООО в пользу третьего лица покупателя

• право выйти из общества одновременно с другим(и) участником если не устраивает перспектива сотрудничества с новым участником

• продажа долей одним участником ставится под условие одновременной покупки долей ООО у всех участников или некоторых из них.

DRAG ALONG OPTION:

• право продающего участника принудить («потянуть за собой») остальных участников продать принадлежащие им доли ООО в пользу третьего лица на тех же условиях, что и он сам

• предоставляется возможность продать большую, чем имеется у участника, долю ООО (100 или контролирующую) (характерно для мажоритарных участников.

Применение опционов при корпоративном структурировании

• Элемент венчурного финансирования start up

• Способ присоединения к бизнесу или выхода из бизнеса на заранее определенных условиях

• Сохранение контроля над бизнес активом, если владение и управление им выстроено через «номинального» участника/акционера

• Механизм разрешения корпоративных конфликтов dead locks

• «Штрафной» опцион

• Способ поощрения менеджмента и сотрудников при достижении ими определенных условий показателей KPI и т д не путать с «фантомными» опционами

Особенности и проблемы выдачи и реализации опционов

На что необходимо обратить внимание при оформлении опциона

 длительный характер опциона

 условия, дающие право реализовать опцион

 сохранность объекта опциона в период его действия

 доказательства, подтверждающие наступление условий опциона

 форма заключения опциона см п 5 ст 429 2 и п 4 ст 429 3 ГК РФ

 согласование проекта опциона с нотариусом важно для опционов по модели ст 429 2 ГК РФ и п 11 ст 21 ФЗ от 08 02 1998 г № 14 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

 проверка положений устава и корпоративного договора на предмет запретов/ограничений по заключению и исполнению опционов

 условие о возмездности предоставления опциона предусмотреть возможность запрашивать и получать документы общества, которые могут потребоваться для подтверждения наступления условий реализации опциона

 условие о возможности уступки прав по опциону третьему лицу возможна, если иное не предусмотрено соглашением сторон

 возможность автоматической реализации опционного механизма безотзывная доверенность использование независимого эксперта

 необходимость правовой защиты опциона через положения корпоративного договора, в т ч путем внесения информации о заключении корпоративного договора в ЕГРЮЛ

Дополнительно для опционов в отношении долей ООО

• получение согласий супруга продавца опциона и держателя опциона

 соблюдение процедуры преимущественного права остальных участников ООО на покупку доли

 Дополнительно для опционов в отношении акций российских АО

• обязанность продавца совершить действия по передачи акций новому акционеру держателю опциона

• получение согласий супруга и соблюдение преимущественного права, если предусмотрено уставом или корпоративным договором (характерно для НПАО).

Вопросы наследования прав и обязанностей из опционов

Прямого и однозначного ответа на данный вопрос в законодательстве нет. Принято исходить из того, что права и обязанности из опциона входят в состав наследства наследодателя и наследуются на общих основаниях как имущественные права. Вместе с тем, существуют механизмы и способы наследственного планирования, к которым, в частности, можно отнести завещание и наследственный договор. Партнеры по бизнесу практикуют заключение корпоративных договором, в которых, среди прочего, предусматривают положения об опционах и порядке их реализации, в т ч в случае смерти кого-либо из совладельцев бизнеса. Существует мнение, что само соглашение об опционе может регулировать вопрос о том, переходят ли права и обязанности, предусмотренные таким соглашением, к наследникам сторон или нет, НО это скорее довод в пользу того, что обязательства по опциону не являются неразрывно связанными с личностью его сторон.

Варианты решения спорных ситуаций:

• Оформление завещания или наследственного договора

• Корпоративный договор (необходимо помнить про п 3 ст 308 ГК РФ)

• Комбинация инструментов корпоративного и наследственного права

• Использование «персональной» компании, т е юридического лица.

Налогообложение производных финансовых инструментов предусмотрено специальными положениями НК РФ

• специальные требования по определению дохода/расхода по опционной премии

• определение отдельной налоговой базы по необращающимся ЦБ и ПФИ

Корпоративные опционы и производные финансовые инструменты

Статья 301 НК РФ Срочные сделки Особенности налогообложения

• ПФИ признается договор, отвечающий требованиям Федерального закона «О рынке ценных бумаг»

• Перечень видов ПФИ устанавливается ЦБ РФ в соответствии с ФЗ «О рынке ценных бумаг»

• Под базисным активом ПФИ понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие производные финансовые инструменты.

Закон «О рынке ценных бумаг» (ст. 2 пп ПФИ договор (за исключением РЕПО) предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

• обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся ПФИ (опцион

Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565 У

Опционный договор может предусматривать одну из следующих обязанностей:

• обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной купить или продать базовый актив

• обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся ПФИ и составляющий базовый актив

• обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и/или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен базового актива (в сумме разницы между текущей стоимостью базового актива и страйком по опционам) и/или наступления обстоятельства, являющегося базовым активом.

НДС

 Передача прав, связанных с правом заключения договора, признается передачей

имущественных прав (п 5 ст 155 НК РФ)

 Льгота по ПФИ ( пп . 12 п. 2 ст. 149 НК РФ) не применяется

Письмо Минфина России от 06 08 2018 № 03 07 11 55293

 Налоговая база стоимость предоставляемого опциона, исчисленную исходя из

рыночных цен, без включения в них налога

Письма Минфина России от 05 02 2024 № 03 07 11 8982 от 13 06 2023 № 03 07 11 54100 от 28 02 2020 № 03 07 14 14418

 При уступке иностранным лицом прав, связанных с правом заключения договора, объекта налогообложения НДС в РФ не возникает

Письмо Минфина России от 17.12.2021 № 03 03 06/1/103100

НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ

 Расходы налогоплательщика, связанные с приобретением прав на заключение

договора (опционная премия по опциону на заключение договора), должны

учитываться в течение срока действия такого договора при условии соответствия

критериям статьи 252 НК РФ (по аналогии с имущественными правами)

Письма Минфина России 06 04 2022 № 03 03 06 2 28831 от 13 09 2018 № 03 03 06 1 65727

• Опционная премия является доходом кассовый метод

• Организация, выплачивающая доход налоговый агент по НДФЛ (Письмо Минфина России 06 05 2020 № 03 04 06 36273

• В расходах можно учесть только при последующей продаже долей/акций пп 2 п 2 ст 220 НК РФ

• Безвозмездная передача имущественных прав доход в натуральной форме (Письмо Минфина России от 15 12 2023 № 03 04 06 121905

Рекомендации:

1 Существуют проблемы разграничения корпоративных и деривативных опционов

2 Неоднозначность позиции Минфина России и отсутствие практики влекут риски по опционным контрактам ст 429 3 ГК РФ

3 Рекомендуется использовать конструкцию опционов на заключение договоров (ст 429 2 ГК РФ) Безвозмездность оставляет «маневр» налоговым органам по НДС

4 Безвозмездная выдача корпоративных опционов на заключение договоров физическим лицам может повлечь доход в натуральной форме и обязанности налогового агента по НДФЛ

Основные тренды в судебной практике в отношении опционов

Опцион - это договор и он подчиняется обычным правилам заключения договоров.

• Имеют значения заверения и намерения (А 40 79027 22

• Работают обычные признаки недействительности, такие как фальсификация (А 32 45748 2018 мнимость и притворность заключаемых сделок (А 40 133804 2021

• Исполнение договора может быть обусловлено односторонним волеизъявлением который может быть оспорен самостоятельно А 40 133804 2021

Однако в отношении опционов российские суды применяют и нестандартные правила

• Применение к опциону положений п 2 ст 174 ГК РФ и в целом частичное слияние опциона и корпоративного договора А 60 53969 2022

• Применение английского права, которому стороны подчинили опцион А 04 1784 2019

• Оценка опционного договора как ущемляющего интересы стороны изменение судом его условий А 65 17215 2021

Опционы в трудовых отношениях

• В случае рассмотрения опциона, предлагаемого в качестве бонуса в трудовых отношениях, суд оценил взаимоотношения сторон как трудовые и в отсутствие подробно прописанных условий опционного договора отказался обязать работодателя его заключить 33 9165 2020

• Фантомные опционы являются гражданско правовой сделкой, при этом отношения работника и работодателя регулируются трудовым законодательством (ТК и ЛНА)