Процедуры исследования рисков

due diligence / дью-ди́лидженс

(англ. due diligence — должная добросовестность) — процедура исследования по установлению рисков предполагаемой сделки с капиталом и выработка рекомендаций для минимизации рисков.

Это всесторонний анализ деятельности предприятия с точки зрения финансовых аналитиков, аудиторов и юристов, с последующей подготовкой для заказчика подробного отчёта о состоянии предприятия, возможных рисках и рекомендаций для их уменьшения при принятии бизнес-решений по:

продажа/покупка компании
оценка инвестиционной привлекательности компании
публичное предложение ценных бумаг на фондовом рынке
слияние и поглощение
создание совместного предприятия
коммерческое кредитование
проверка надёжности своего контрагента

Due diligence - это комплексная проверка по блокам:

Бухгалтерский блок (исследование системы бухучёта компании - цели, выявление и оценка рисков в процессе формирования учётных данных и составления отчётности)
Финансовый блок (исследование процессов планирования и прогнозирования финансовой деятельности)
Налоговый блок (анализ системы налогового учёта, выявление и оценка налоговых рисков)
Правовой блок (исследование, выявление, оценка рисков легитимности статуса, хозяйственной деятельности)
Управленческий блок (проверка эффективности структуры управления, эффективности работы сотрудников)
Экологический блок (исследование, выявление, оценка рисков, связанных с соблюдением экологической безопасности)

Рабочая группа:

аудиторы

юристы

оценщики

финансисты

Кто лучше – внутренние или внешние специалисты?

Преимущества внешних специалистов:

Обычно комплексность проверки предполагает трудоёмкость - требуется большая команда специалистов в разных областях

Фокус проверки может быть настолько специфичным и узким, что собственных специалистов может и не быть
Независимость и общепризнанная репутация позволяют сбалансированно разделить ответственность и положиться на мнение консультанта

Множество критериев:

отраслевой профиль
знания и репутация
независимость (отсутствие конфликта интересов)
цена (формулы расчёта, почасовая оплата или фиксированное вознаграждение, гибкая система скидок)
простота коммуникации

Что мы делаем для вас:

выявление возможных проблем актива
информационная цель – получение собственником / продавцом / потенциальным покупателем подробной информации об активе и его состоянии

Наши услуги помогут вам избежать или снизить предпринимательские риски:

приобретение актива по завышенной стоимости
неисполнение обязательств предприятием-должником
утрата имущества, денег
причинение убытков
инициирование судебных процессов
признание сделки недействительной
признание договора незаключённым
возникновение корпоративных конфликтов и т.д.Риски

Риски, которые мы выявляем:

устранимые (последующее одобрение сделки) риски
неустранимые (самовольная постройка) риски
неисключённые (из-за нехватки документов, напр. отсутствие документов об оплате, отсутствие договора и т.д.)

При описании рисков в отчёте ДД мы даём им характеристики: существенные или несущественные, вероятные или маловероятные. При оценке риска подлежит учёту срок исковой давности.

Этапы:

Переговоры инвестора с представителем аудиторско-консалтинговой компании, определение инвестиционной цели
Предварительный анализ экспертами доступной информации об объекте инвестирования
«Круглый стол» - переговоры инвестора, представителя компании – цели, экспертов для определения порядка взаимодействия предоставления информации, использование DATA ROOM
Подписание договора на проведение DD; составление экспертами плана DD; определение состава рабочей группы экспертов; составление чек-листа
Получение и анализ информации; определение рисков
Анализ и оценка рисков
Подготовка рекомендаций
Составление полного отчёта, составление Summary

В Договоре на проведение DD согласовывается:

- техническое задание

- сроки проведения

- согласование объёма раскрытия информации

- правила информационной комнаты

- помещение, в котором группа специалистов, проводящая DD, изучает оригиналы документов (физическая или виртуальная)

Виртуальная data room

Когда закачены сканы документов на специальный сервер-файлохранилище (в случае, если с учётом целей ДД юристам не поставлено задачи подтверждения наличия у компании-цели оригиналов документов).

Технология виртуальной data room (VDR) позволяет создать он-лайн рабочее пространство, которое заменяет традиционный конференц- зал, заполненный коробками с документами.

Что учесть?

Правила работы и возможность их изменения

Копирование, печать, хранение

Конфиденциальность

Информация для анализа:

из внутренних источников (документы от компании-цели)
из внешних источников

Как формировать?

сфера проверки
существенность и глубина (что значимо, чем пренебречь в т.з. объёма)
характер раскрытия конфиденциальных документов и структур бенефициарного владения)
условия найма сотрудников (как раскрывать, персональные данные)

«ограничения и допущения» при ДД – это дисклаймер

Дисклаймер (англ. Disclaimer) — письменный отказ от ответственности за возможные последствия того или иного поступка в результате действий заявившего данный отказ либо третьих лиц.

«Наши выводы и рекомендации ограничены представленными нам документами и информацией, а также существом поставленных задач, нашими знаниями и опытом.

При анализе представленных документов и информации мы исходим из предположения, что все документы, в каком бы виде они ни были предоставлены (сканированные документы, документы в формате Word и ином виде):

по содержанию соответствуют оригиналам таких документов и не имеют с ними расхождения по содержанию, а также приняты и оформлены надлежащим образом
не являются сфальсифицированными и подписаны лицами с надлежащими полномочиями
представлены в полном объёме, со всеми необходимыми дополнительными и сопутствующими документами, а информация достаточна и достоверна

Проверяем общую информацию о компании-цели, о предмете сделки, финансовое состояние компании-цели, личности руководителей и участников компании –цели

ПРАВОВОЙ БЛОК DD:

ЭКСПЕРТИЗА КОРПОРАТИВНОЙ СТРУКТУРЫ

1.Экспертиза корпоративной структуры включает проверку:

- Соответствия закону учредительных документов

- Соблюдения порядка формирования уставного капитала компании

- Соблюдение порядка реорганизации

- Оснований приобретения долей /акций участником/акционером

- Оплаты долей/акций

- Выявление других участников/акционеров, определение их влияния на управление обществом, наличие акционерных соглашений

Ключевых положений учредительных документов

порядок назначения ЕИО, коллегиального исполнительного органа
срок полномочие ЕИО и коллегиального исполнительного органа
компетенция общего собрания акционеров
участников, ЕИО, коллегиального исполнительного органа,
порядок одобрения отдельных видов сделок, в т.ч. крупных и с заинтересованностью
преимущественное право на приобретение акций, долей
Проверка соблюдения указанных положений

Проверка структуры владения активами, наличие дочерних компаний

Проверка рисков ответственности по долгам дочерних компаний

выявление рисков, связанных с:

нарушениями в процессе создания/изменения корпоративной структуры
отсутствием у участника/акционера прав на продаваемые доли/акции
утратой прав на доли/акции (например, при нарушении преимущественного права на приобретение долей/акций - лицо, обладающее преимущественным правом на приобретение долей/акций, вправе в судебном порядке заявить требование о переводе прав покупателя долей/акций на себя)
привлечением к ответственности материнского общества по долгам дочернего общества

Ответственность основного общества:

Основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключённым последним во исполнение таких указаний;
В случае банкротства дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несёт при недостаточности имущества дочернего общества субсидиарную ответственность по его долгам.

Судебная практика по привлечению к субсидиарной ответственности участников общества (в т.ч. основного общества при банкротстве дочернего).

Разъяснения в Постановлении ВС РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве":

Привлечение КДЛ – исключительный механизм восстановления нарушенных прав кредиторов. Судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта, его самостоятельную ответственность, наличие у участников корпораций широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, НО и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (ст. 10 ГК РФ).

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.04.2018 N Ф09-822/18 по делу N А76-12674/2012

Учредитель должника-банкрота привлечён к субсидиарной ответственности, поскольку учредитель не наделил своё подконтрольное предприятие имуществом, необходимым для осуществления уставной деятельности; погашал задолженность по обязательствам, относимым к производственному процессу, и не исполнял собственных обязательств перед подконтрольным лицом, и налоговых обязательств должника (нельзя признать отвечающими принципам добросовестности и разумности).

При приобретении бизнеса или проверке контрагента перед заключением определенных видов договоров, первостепенное значение для инвестора/контрагента является наличие лицензии на определённый вид деятельности.

За осуществление деятельности без разрешения или лицензии в тех случаях, когда они обязательны, предусмотрена ответственность:

административной (например, статьи 7.3, 14.17 КоАП РФ)
уголовной ответственности (статьи 171, 172, 235 УК РФ)

Административная ответственность предусмотрена также за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением (грубым нарушением) условий, предусмотренных специальным разрешением либо лицензией (ст. 14.1 КоАП РФ).

Например, к подлежащим лицензированию относится , в т.ч.:

на право пользования недрами для проведения работ по геологическому изучению недр, разработке месторождений полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений
деятельность по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом
производство маркшейдерских работ

В некоторых случаях для продажи товаров, выполнения работ либо оказания услуг Компания должна иметь сертификаты соответствия (декларации о соответствии), удостоверяющие безопасность таких товаров, работ либо услуг для жизни и здоровья людей (напр., производитель продуктов питания).

Нарушение требований законодательства в сфере сертификации влечёт применение мер административной (п. 2 ст. 14.4 и п. 2 ст. 14.6 КоАП РФ) или уголовной ответственности (ст. 238 УК РФ).

Разновидностью специального разрешения на осуществление определённого вида деятельности является свидетельство о допуске, выдаваемое саморегулируемой организацией (СРО).

Обязательные проверки:

проверка контрагента (добросовестность)
проверка подписанта – наличие полномочий на подписание договора, проверка наличия необходимых одобрений крупных сделок, сделок с заинтересованностью, иных сделок, для совершения которых в соответствии с уставом необходимо одобрение
проверка наличия в договоре всех существенных условий
проверка рисков признания договора недействительным
соблюдение антимонопольного законодательства (получение согласий ФАС, уведомление о сделках; соблюдение норм о защите конкуренции
соблюдение норм о защите прав потребителей; ФЗ «О защите конкуренции»
проверка текста договора на «ясность»
способы обеспечения исполнения обязательств
проверка рисков отказа ИФНС в применении вычета по НДС; доначисление налогов, пеней, штрафов

Выявление рисков:

недобросовестности/ненадёжности контрагента
признания договора недействительным
признания договора незаключённым
неисполнения договора
неясности договорных условий
риски отказа ИФНС в применении вычетов НДС; доначисление налогов, пеней, штрафов

Отсутствие титула у владельца

Проверка титула владельца

Проверка правоустанавливающих документов, проверка данных об объекте и собственнике по выписке из ЕГРП.

Ст.302 ГК РФ - если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать добросовестным приобретателем, то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или иным лицом, либо похищено, либо выбыло из их владения иным путём помимо их воли. Например, при мошеннических действиях, фальсификации документов.

Если имущество приобретено безвозмездно от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях.

П.37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 (ред. от 23.06.2015) "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" приобретатель не считается получившим имущество возмездно, если отчуждатель не получил в полном объёме плату или иное встречное предоставление за передачу спорного имущества к тому моменту, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неправомерности отчуждения.

Получение имущества в качестве вклада в уставный (складочный) капитал является возмездным приобретением, так как в результате внесения вклада лицо приобретает права участника хозяйственного общества (товарищества).

В то же время возмездность приобретения сама по себе не свидетельствует о добросовестности приобретателя.

Наличие обременений

Наличие договоров аренды

Наличие краткосрочных и долгосрочных договоров аренды, которые не предусматривают возможности одностороннего внесудебного расторжения, в связи с чем, стоимость приобретаемых активов может быть уменьшена.

4.Несоответствие характеристик недвижимости условиям договора

Ненадлежащее качество недвижимости, наличие незаконных перепланировок.

5.Неразрешённое использование земельного участка

Любой земельный участок относится к определённой категории земель (сельскохоз. назначения, населённых пунктов, промышленности, особо охраняемых природных территорий, лесные земли и т.д.).

Например, на землях сельскохозяйственного назначения с разрешенным использованием для личного подсобного и приусадебного хозяйства можно строить индивидуальные жилые дома, но нельзя строить многоквартирные дома.

В населённых пунктах назначение земельного участка определяется территориальной зоной, к которой принадлежит участок, а зоны устанавливаются местными властями (зоны многоэтажной жилой застройки индивидуальной жилой застройки, делового центра, размещения предприятий торговли, промышленности, транспорта, рекреационные зоны и т.д.). Информация о территориальных зонах - на сайте местной администрации.

Особое внимание соблюдению законодательства в сфере ИС необходимо уделить в ситуации с приобретением актива/бизнеса, связанного с использованием ИС:

компании, производящие/продающие ПО
производящие лекарственные препараты
СМИ
киностудии
типографии и т.д.

Информация для исследования при анализе прав на результаты ИД:

внутренние документы: патенты, договоры об отчуждении исключительного права, лицензионные и сублицензионные договоры, свидетельства на тов.знаки и т.д.
исследование сайта компании, рекламы на предмет выявления товарных знаков и прочих ИС, используемых компанией для продвижения своей продукции/услуг
сайт Роспатента (в т.ч. и его структурных подразделений, таких как ФИПС - Федеральный институт промышленной собственности, «ФАПРИД» и иных)