ДОЛЖНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ

ДОЛЖНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ

Разъяснения контролирующих органов по вопросу проявления должной осмотрительности у многих вызывают тревогу.

Минфин России в письме от 16.02.15 № 03-01-10/6845 напоминает об общедоступных критериях самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденных приказом ФНС России от 30.05.07 № ММ-3-06/333@. Но большинство из этих критериев налогоплательщикам труднодоступны: они основаны на анализе данных бухгалтерской и налоговой отчетности контрагентов.

ФНС России все еще более усложнила. В письме от 16.03.15 № ЕД-4-2/4124 сделан вывод, что наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает лишь факт его государственной регистрации в установленном порядке. Что касается налоговой отчетности контрагента, то оценить ее достоверность, а также реальность осуществления им финансово-хозяйственной деятельности можно только после проведения выездной налоговой проверки.

Очевидно, что компаниям нужно разработать систему проверки, которая, с одной стороны, будет достаточно проста для осуществления, с другой стороны, не будет казаться формальностью. Это позволит и отсечь неблагонадежных контрагентов, и доказать свою осмотрительность.

Все советы контролирующих органов о проверке контрагентов ссылаются на уже названные общедоступные критерии. Поэтому ориентироваться нужно, в первую очередь, на них. Несмотря на критическое отношение самой же налоговой службы к такому признаку, как наличие справки о регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, получить ее стоит. Поскольку отсутствие регистрации обернется большими неприятностями, как в деле, рассмотренном ФАС Уральского округа (Пост. от 10.07.14 № Ф09-3961/14). Индивидуальный предприниматель, как оказалось, заключил сделку с контрагентом, которого фактически не существовало: ранее он был реорганизован в форме присоединения, что подтверждала запись в ЕГРЮЛ. Предприниматель этот факт не проверил. ВС РФ согласился с позицией суда, что предприниматель не проявил должную осмотрительность (опред. от 27.11.14 № 309-КГ14-4673).

Среди иных признаков рискованности сделок ФНС России называет, в частности, регистрацию контрагента по адресу «массовой» регистрации, отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, его складских и производственных или торговых площадей, отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте. В настоящее время значительную часть такой первичной проверки можно осуществить через сайт ФНС России. Через него можно проверить не только регистрацию контрагента, но и иную информацию:

• фигурируют ли в контактных данных контрагента адреса массовой регистрации;

• отсутствие связи с ним по юридическому адресу;

• не числится ли он как неплательщик налогов или лицо, не предоставляющее налоговую отчетность;

• есть ли решения о приостановлении операций по счетам;

• о ликвидации или исключении контрагента из ЕГРЮЛ (http://www.vestnik-gosreg.ru).

Информацию об исполнении контрагентом обязанности по уплате налогов и сборов можно запросить и в налоговом органе. Поскольку она не является коммерческой тайной (ст. 5 Федерального закона от 29.07.04 № 98-ФЗ), отказать компании не вправе. В запросе можно указать, что он направлен в целях проявления должной осмотрительности (опред. ВАС РФ от 01.12.10 № ВАС-16124/10, письмо Минфина России от 20.08.13 № 03-02-08/33970).

Нелишне проверить и информацию о дисквалифицированных руководителях или о том, что в отношении физического лица в судебном порядке установлен или подтвержден факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации. На сайте ФМС России можно проверить паспортные данные физических лиц, а также иные сведения, например, в отношении иностранца — есть ли у него разрешение на работу или патент на осуществление трудовой деятельности

Дополнительным аргументом в пользу компании будет наличие о контрагенте информации в интернете. Это могут быть как сайт контрагента, так и записи о нем в отраслевых, городских базах данных, иных ресурсах. Так, в пост. АС Волго-Вятского округа от 16.03.15 № Ф01-484/2015 должную осмотрительность и реальность операций компании подтвердило, в том числе, наличие информации о контрагенте в интернете. Налоговики пытались доказать, что работы были фактически выполнены не исполнителями, а обществом: у эксперта возникли сомнения по поводу того, что документы были подписаны указанными лицами, а они сами не смогли вспомнить деталей сделок. Но компания сослалась на то, что контрагенты участвовали в закупочных процедурах и являлись членами саморегулируемых организаций.

В свою очередь, в последнее время достаточно часто приводится в качестве аргумента, подтверждающего статус контрагента как однодневки, отсутствие о нем информации в интернете или же наличие скудной информации, не подтверждающей возможность осуществления хозяйственной деятельности. Конечно, данный аргумент рассматривается в совокупности с иными опасными признаками: регистрация незадолго до совершения сделки, отсутствие у спорного контрагента технических и кадровых ресурсов, доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций (Пост. АС Московского от 11.02.15 № Ф05-17309/2014, Поволжского от 12.02.15 № Ф06-19821/2013 округов).

Дополнительную помощь в проверке контрагента окажет сайт федеральных арбитражных судов РФ, который содержит банк решений арбитражных судов. По ИНН можно получить информацию о судебных разбирательствах, в которых участвовала компания. Отсутствие такой информации не очень показательно. Но если окажется, что контрагент проходит по каким-либо делам как неплатежеспособное лицо, замешан в спорах о необоснованной налоговой выгоде, эта информация может сильно повредить компании. Соответственно, нужно подумать о целесообразности сделки с таким контрагентом или же о дополнительных мерах предосторожности, например гарантиях или обеспечении. Так, ФАС Поволжского округа обратил внимание на то, что о неплатежеспособности заемщика банк мог узнать из названных общедоступных информационных систем (Пост. от 24.02.14 № А65-16378/2012). Заемщик имел неисполненные обязательства перед другим кредитором, вследствие чего тот подал заявление о признании должника банкротом. И то, что банк не обратился к данным источникам за поиском информации, было расценено как отсутствие должной осмотрительности.

Более действенной может быть проверка руководителей и учредителей, а также лиц, уполномоченных на совершение сделки за руководителей. Если эти физические лица уже проходили в делах с участием однодневок или компаний-банкротов, то этот факт обязательно всплывет при налоговой проверке. И при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды неосведомленность компании о том, кто проводил сделку с другой стороны, будет расценена как отсутствие должной осмотрительности.

По мере проведения проверки вся полученная информация фиксируется документально. Собранные данные составят основу досье на контрагента, которое пополнят запрошенные от него учредительные документы, копии лицензий, сертификатов и разрешений (где они нужны), документы, подтверждающие полномочия лиц, которые принимают решение о сделке и подписывают договор. Большинство из этих данных не могут составлять коммерческую тайну, так что отказ предоставить сведения по этому основанию должен насторожить (ст. 5 Федерального закона от 29.07.04 № 98-ФЗ). Отметим, что отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента или лица, действующего от его имени, а также копий документов, удостоверяющих личность таких лиц, названы в общедоступных критериях признаками сомнительных сделок.

Собрав полный пакет документов, компания сможет доказать в суде должную осмотрительность. АС Поволжского округа (Пост. от 14.04.15 № Ф06-21619/2013) в подобной ситуации встал на сторону налогоплательщика, несмотря на то, что сделка носила транзитный характер и у поставщика не было достаточных материальных и трудовых ресурсов. Суд счел, что в случае осуществления транзитной сделки эти обстоятельства не мешали ее исполнению, тем более что вид деятельности контрагента — оптовая торговля.

Но все же, согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Пост. Президиума от 25.05.10 № 15658/09, от 20.04.10 № 18162/09, при выборе контрагента компании должны оценивать и наличие у исполнителя необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Конечно, отсутствие коммерческой тайны не гарантирует, что все эти сведения будут предоставлены. А у компании может не быть возможности проверить достоверность предоставленных данных. Но запрос у контрагента соответствующих сведений докажет, что шаги для проверки предпринимались. Суды обращают внимание на то, была ли проверена компанией такая информация, запрашивались ли в периоде совершения сделки копии правоустанавливающих документов. И при отрицательном ответе отказывают компании в ее требованиях (опред. ВС РФ от 02.03.15 № 307-КГ15-1439, от 19.12.14 № 303-КГ14-5420, от 31.10.14 № 309-КГ14-2858, от 16.09.14 № 305-КГ14-697).

Естественно, что если контрагент отказывает в представлении документов, стоит заранее обосновать его выбор в качестве другой стороны сделки. В случае сомнительности контрагента отсутствие подобных доводов также расценивается как непроявление должной осмотрительности (Пост. АС Дальневосточного от 10.12.14 № Ф03-5367/2014, Западно-Сибирского от 29.10.14 № А27-18572/2013, ФАС Западно-Сибирского от 21.07.14 № А27-5124/2013, Уральского от 12.05.14 № Ф09-1526/14 округов).

В то же время свидетельство о том, что выбор контрагента не был случайным, даст компании шанс защитить свою налоговую выгоду. В зависимости от способа привлечения контрагента мотив выбора подтвердит конкурсная (тендерная) документация (Пост. АС Поволжского округа от 13.02.15 № Ф06-19775/2013), приглашение и иные документы на участие в выставке (Пост. ФАС Московского округа от 28.01.14 № А40-66229/13-116-144), рекомендательное письмо делового партнера (Пост. ФАС Московского округа от 26.07.13 № А40-146019/12-116-257).

Одним из признаков рискованности сделки в общедоступных критериях названо отсутствие личных контактов руководства или уполномоченных должностных лиц сторон по сделке как на этапе обсуждения ее условий, так и при подписании договоров. Понятно, что это не всегда обязательно. Суды соглашаются, что в случае значительного количества контрагентов и объемов оборота личные встречи по сделкам, суммы которых незначительны, не обязательны, их отсутствие не свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности. Так, в пост. АС Поволжского округа от 12.12.14 № Ф06-17483/2013 учтено, что количество выявленных налоговым органом недобросовестных контрагентов незначительно — 0,52 процента к общему числу поставщиков. Суд решил, что такой ничтожный процент свидетельствует об обратном — об осмотрительности и осторожности компании при установлении хозяйственных связей.

Но для многомиллионных сделок все же желательно общение не только через средства связи. Суды соглашаются с налоговиками в том, что налогоплательщик, заключающий крупные сделки (на сумму в десятки и сотни миллионов рублей) в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч, без оценки деловой репутации контрагента, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе (Пост. АС Московского от 29.12.14 № Ф05-15442/2014, от 22.09.14 № Ф05-9803/14, Уральского от 17.04.15 № Ф09-1399/15, от 05.02.15 № Ф09-9773/14 округов). Сомнения также вызовет отсутствие деловых встреч с несколькими контрагентами, если с остальными, работающими на тех же условиях, руководитель подписывает контракты лично (Пост. АС Северо-Кавказского округа от 07.04.15 № Ф08-849/2015).

Дополнительными доказательствами проявления должной осмотрительности могут быть любые документы, подтверждающие организационную и финансовую работу над сделкой. Например, переписка, фотоматериалы, телефонные переговоры в дни исполнения сделок, бюджеты, планы развития (Пост. АС Западно-Сибирского от 19.01.15 № Ф04-14140/2014, Московского от 09.02.15 № А40-22384/14, Северо-Кавказского от 26.01.15 № А32-25133/2013 округов).

В случае отсутствия у контрагента разрешений, лицензий, сертификатов на выполнение отдельных видов работ и услуг, а также ресурсов в целях подтверждения осмотрительности стоит запросить в письменном виде разъяснения о том, как будет исполняться сделка. При привлечении субподрядчиков соответствующие условия целесообразно закрепить в договоре. Конечно, отсутствие запрета дает право на привлечение третьих лиц само по себе. Но наличие в контракте соответствующего условия докажет, что эта особенность сделки была оговорена предварительно, а значит, обоснует и реальность сделки, и осмотрительность компании.

Важным условием подтверждения осмотрительности является получение обеспечения по сделке. Это могут быть как поручительства и гарантии, так и самые обычные условия о начислении пеней и штрафов в случае неисполнения или несвоевременного и неполного исполнения обязательств по сделке. При существенных нарушениях желательно не отказываться от санкций полностью.

Комментарии

Комментариев пока нет